Care sunt diferențele dintre avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență?

Publicat la 6 aprilie 2020 în Coronavirus

  • Avizul de forță majoră privește un contract anume, iar certificatul de situație de urgență privește activitatea unei societăți;
  • Certificatul de situație de urgență poate să aibă o putere probatorie mai mare decât avizul de forță majoră, în anumite condiții;
  • Avizul de forță majoră are un grad de aplicabilitate mai ridicat;
  • Avizul de forță majoră se eliberează după ce documentația depusă trece prin filtrul autorității, în timp ce în cazul certificatului; de situație de urgență filtrul se realizează ulterior, în cadrul acțiunilor de inspecție și control;
  • Avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență reprezintă doar un mijloc de probă;
  • Pot fi situații când avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență sunt obligatorii.

Cine reglementează avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență?

Avizul de forță majoră este reglementat de: Legea nr. 335/2007 a camerelor de comerţ din România.

Certificatul de situație de urgență este reglementat de: Decretul nr. 195/2020, O.U.G. nr. 29/2020 privind unele măsuri economice şi fiscal-bugetare, Ordinul nr. 791/2020 privind acordarea certificatelor de situaţii de urgenţă operatorilor economici a căror activitate este afectată în contextul pandemiei SARS-CoV-2.

Cine emite avizul de forță majoră șI certificatul de situație de urgență?

Avizul de forță majoră este emis fie de camerele județene şi a municipiului Bucureşti, fie de Camera de Comerţ şi Industrie a României. Este interesant de remarcat că fiecare cameră are o competență de emitere a avizelor de forță majoră aparte:

  • Camerele județene şi a municipiului Bucureşti: avizează existenţa cazurilor de forţă majoră şi influenţa acestora asupra executării obligaţiilor comercianţilor
  • Camera de Comerţ şi Industrie a României: avizează, pentru societăţile româneşti, existenţa cazurilor de forţă majoră şi efectele acestora asupra executării obligaţiilor comerciale internaţionale

Certificatul de situație de urgență este emis de Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri.

Cine poate obține avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență?

Avizul de forță majoră poate fi obținut de orice comercianți, inclusiv de întreprinderile mari, întreprinderile mici și mijlocii (IMM), cei care desfășoară profesii liberale (precum notarii, avocații, executorii judecătorești) etc. 

Certificatul de situație de urgență poate fi obținut, în principiu, de operatorii economici prevăzuți de noua legislație în contextul coronavirusului, precum operatorii economici afectați de pandemie. Astfel:

În contextul Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 29/2020 (art. X):

  • IMM-urile pot obține certificatul de situație de urgență pentru amânarea plății utilităților și a chiriei pentru sediul principal și secundar;
  • alte categorii de entități care pot obține certificatul de situație de urgență pentru amânarea plății utilităților și a chiriei, după stabilirea criteriilor pe baza cărora sunt determinați, prin hotărâri ulterioare ale Guvernului, sunt: cabinetele medicilor de familie și cabinetele stomatologice, formele de exercitare a profesiei de notar public, avocat și executor judecătoresc, precum și federațiile sportive naționale și cluburile sportive care dețin certificat de identitate sportivă.

Ce înseamnă IMM-uri? 

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, publicată în Monitorul Oficial nr. 681 din 29.07.2004, întreprinderile mici și mijlocii sunt definite ca acele întreprinderi care îndeplinesc cumulativ următoarele condiții: (a) au un număr mediu anual de salariați mai mic de 250; (b) realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în lei, sau dețin active totale care nu depășesc echivalentul în lei a 43 milioane euro, conform ultimei situații financiare aprobate. Prin active totale, se înțelege active imobilizate plus active circulante plus cheltuieli în avans. 

IMM-urile sub orice formă de organizare pot obține certificat de situație de urgență: SRL-uri, SA-uri, PFA, întreprinzători etc., care desfășoară activități economice. Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 346/2004: „În sensul prezentei legi, prin întreprindere se înțelege orice formă de organizare a unei activități economice, autorizată potrivit legilor în vigoare să facă activități de producție, comerț sau prestări de servicii, în scopul obținerii de venituri, în condiții de concurență, respectiv: societăți reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, societăți cooperative, persoane fizice autorizate, întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale și întreprinderile familiale, autorizate potrivit dispozițiilor legale în vigoare, care desfășoară activități economice.” De asemenea, vom avea în vedere și dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 346/2004: „Prevederile prezentei legi sunt aplicabile și asociațiilor și fundațiilor, cooperativelor agricole și societăților agricole care desfășoară activități economice” (subl.ns.).

Când se pot obține avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență?

Avizul de forță majoră se poate obține oricând, deci inclusiv pe perioada stării de urgență.

Certificatul de situație de urgență poate fi obținut doar pe perioada stării de urgență: de la data la care este funcțională platforma http://prevenire.gov.ro, până în ultima zi de situație de urgență (stabilită inițial prin Decretul nr. 195/2020 la data de 16 aprilie 2020).

Un operator trebuie să aleagă între a obține un aviz de forță majoră sau certificat de situație de urgență sau poate să obțină șI avizul de forță majoră șI certificatul de situație de urgență?

Un operator poate obține și un aviz de forță majoră și un certificat de situație de urgență. Acestea nu se exclud. Ba mai mult decât atât, obținerea unuia poate să favorizeze obținerea celuilalt. De exemplu, dacă se obține un certificat de situație de urgență, poate fi mai facil să se dovedească forța majoră și să se obțină mai ușor un aviz de forță majoră.

Ba mai mult, un operator economic poate obține mai multe avize de forță majoră. Aceasta pentru că avizul de forța majoră se obține pentru scopul unui CONTRACT. Așadar, pentru fiecare contract în parte se va obține un aviz de forță majoră diferit. 

În schimb, un operator economic va putea obține un SINGUR certificat de situație de urgență.

Ce se întamplă dacă operatorul nu obține avizul de forță majoră sau certificatul de situație de urgență? Avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență sunt obligatorii?

Avizul de forță majoră nu este obligatoriu, regulă. Aceasta înseamnă că forța majoră intervenită într-un contract se poate dovedi și altfel. Există, însă, și situații când avizul de forță majoră trebuie obținut obligatoriu: atunci când părțile unui contract au prevăzut obligativitatea obținerii lui printr-o clauză contractuală. În orice caz, întotdeauna dosarul depus spre avizare trebuie sa cuprindă contractul în cauză și i se vor analiza clauzele aferente.

Certificatul de situație de urgență trebuie obținut obligatoriu pentru a se beneficia de măsurile și facilitățile fiscale prevăzute de lege. De asemenea, certificatul de situație de urgență trebuie obținut obligatoriu pentru amânarea la plata utilităților și a chiriei, în conformitate cu art. X alin. (1) din O.U.G. 29/2020.

Pentru alte situații, spre exemplu când un IMM dorește să dovedească forța majoră, certificatul de situație de urgență nu este obligatoriu. Cu alte cuvinte, operatorul economic va putea dovedi forța majoră prin alte mijloace de probă (inclusiv prin avizul de forță majoră). Cu toate acestea, certificatul de situație de urgență este util pentru a crea o prezumție de forță majoră, în conformitate cu art. X alin. (1) din O.U.G. 29/2020.

Care este forma pe care o îmbracă avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență?

Avizul de forță majoră nu este de mai multe tipuri. Exită un singur tip de aviz de forță majoră. Aici este un model de astfel de aviz de forță majoră:

Certificatul de situație de urgență este de două tipuri: de tip 1 (albastru) și de tip 2 (galben). Modelele sunt prezentate în Anexa 1 și Anexa 2 la Ordinul nr. 791/2020:

Diferențele dintre cele două tipuri de certificate de situație de urgență, de tip 1 (albastru) și de tip 2 (galben), sunt prezentate aici: 

Pe scurt, certificate de situație de urgență de tip 1 (albastre) sunt emise pentru cei a căror activitate a fost întreruptă total sau parțial, ca urmare a deciziilor emise de autoritățile publice competente în perioada stării de urgență decretate. În schimb, certificate de situație de urgență de tip 2 (galbene) sunt emise pentru siuația în care e înregistează diminuări ale veniturilor SAU ale încasărilor cu minimum 25% în luna martie 2020 prin raportare la media lunilor ianuarie şi februarie 2020.

Este foarte important să se facă distincția corectă între cele două tipuri de certificate de situație de urgență. Certificatul de urgență, de tip 1 (albastru) îi este mai favorabil unui operator economic decât un certificat de situație de urgență de tip 2 (galben). Așadar, dacă un operator îndeplinește condițiile pentru a obține ambele tipuri de certificate, va obține doar un certificat de situație de urgență de tip 1 (albastru), întrucât nu poate obține decât un singur certificat și acesta îi este mai favorabil.

Operatorul trebuie să îndeplinească anumite formalitățI prealabile, pentru a fi îndreptățit să obțină un aviz de forță majoră sau un certificat de situație de urgență?

Pentru a se emite avizul de forță majoră, solicitantul (debitorul) trebuie să fi notificat înainte partenerul contractual și să se depună la dosar dovada notificării.

Pentru a se emite certificatul de situație de urgență, solicitantul nu trebuie să parcurgă o anumită procedură prealabilă.

Ca situație de excepție, atunci când se invocă forța majoră împotriva unui IMM, este obligatorie renegocierea contractului, potrivit art. X alin. (2) din O.U.G. nr. 29/2020. Aceasta reprezintă o excepție de la regulile generale ale Codului civil, adusă în contextul pandemiei, pentru a ajuta IMM-urile.

Care sunt efectele avizului de forță majoră și certificatului de situație de urgență?

Avizul de forță majoră atestă existența unui caz de forță majoră cu privire la contractul în relație cu care a fost invocat. Așadar, exonerează partea care a obținut avizul de forță majoră de răspundere contractuală. Efectele forței majore se produc: fie conform clauzelor contractuale, fie conform Codului civil. Efectele forței majore pot fi: suspendarea obligațiilor contractuale sau chiar încetarea contractului. Părțile pot prevedea și alte efecte, cum ar fi: diminuarea prețului, modificarea locului executării unui contract, înlocuirea obligației contractuale etc., în funcție de interesul lor economic.

În concluzie, avizele de forță majoră dovedesc (pot dovedi) forța majoră.

Certificatul de situație de urgență are efecte fie în relațiile cu autoritățile publice, fie în raporturile comerciale dintre operatorii economici. Efectele certificatului de situație de urgență pot consta în: 

  • obținerea de facilități fiscale, în condițiile prevăzute de lege;
  • amânarea la plata utilităților și a chiriei în caz de întrerupere parțială sau totală a activității (utilități – gaze naturale, electricitate, apă, servicii de telefonie și internet și chirie – pentru imobilul cu destinație de sediu social și de sedii secundare), pentru entitățile prevăzute de O.U.G. nr. 29/2020;
  • în alte tipuri de contracte, entităților prevăzute de O.U.G. nr. 29/2020 li se poate facilita dovedirea situațiilor de impreviziune sau forță majoră, cu îndeplinirea condițiilor prevăzute de Codul civil.

Simpla deținere a unui certificat de situație de urgență nu este suficientă pentru a dovedi existența unui caz de forță majoră sau a unei situații de impreviziune, întrucât certificatul de situație de urgență se emite pentru societate, și nu pentru fiecare contract în parte. Așadar, trebuie să se demonstreze, în concret, faptul că situația atestată prin certificatul de situație de urgență (de tip 1 – albastru sau de tip 2 – galben) a afectat, în concret, executarea obligațiilor dintr-un contract. Plecând de la aplicațiile fiecărui tip de certificat de situație de urgență în parte, se deduce că:

  • certificatul de situație de urgență de tip 1 (albastru), care dovedește întreruperea totală a activității unei societăți, conduce mai degrabă spre ideea unui caz de forță majoră (deci de imposibilitate – temporară sau definitivă – de executare a unui contract);
  • certificatul de situație de urgență de tip 2 (galben), care dovedește întreruperea parțială a activității unei societăți, poate conduce spre ideea unui caz de forță majoră (deci de imposibilitate – temporară sau definitivă – de executare a acelor contracte care sunt afectate de întreruperea parțială a activității) SAU a unui eveniment de impreviziune (deci care să facă obligațiile unei părți exagerat de oneroase în raport cu contraprestația primită);

În concluzie, certificatele de situație de urgență dovedesc (pot dovedi):

  • forța majoră, însă doar dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de Codul civil în situația concretă a contractului care este afectat de imposibilitatea (temporară sau definitivă) de executare. Se va avea în vedere și prezumția de forță majoră instituită de art. X alin. (3) din O.U.G. nr. 29/2020;
  • impreviziunea, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de Codul civil, în situația concretă a contractului care este afectat de evenimentul care face o obligație excesiv de oneroasă. Onerozitatea excesivă nu va fi dovedită prin deținerea certificatului de tip 2 (galben) per se. Diminuarea veniturilor SAU a încasărilor cu minimum 25% în luna martie 2020 (prin raportare la media lunilor ianuarie şi februarie 2020) se raportează la activitatea societății, și nu doar la un contract anume. 

Așadar, se va efectua o analiză de la caz la caz pentru fiecare raport juridic în parte, atât pentru invocarea impreviziunii, cât și pentru invocarea forței majore, atât prin intermediul avizului de forță majoră, cât și prin intermediul certificatului de situație de urgență.

Ce forță juridică au avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență? Care este mai important: avizul de forță majoră sau certificatul de situație de urgență?

Este dificil de apreciat dacă avizul de forță majoră este mai „puternic” decât certificatul de situație de urgență sau invers, întrucât scopul acestora poate să fie diferit. Atunci când certificatul de situație de urgență este obligatoriu potrivit legii, acesta nu poate fi suplinit printr-un aviz de forță majoră, așadar comparația nu se poate face. De asemenea, când un aviz de forță majoră este obligatoriu potrivit convenției părților (clauzelor contractuale), acesta nu poate fi suplinit printr-un certificat de situație de urgență și, nici într-un astfel de caz, nu se poate face comparație.

Avizul de forță majoră reprezintă un simplu mijloc de probă (înscris), care poate fi combătut prin alte mijloace de probă de către partea căreia li se opune. Așadar, avizul de forță majoră nu este obligatoriu pentru celălalt partener contractual. De asemenea, avizul de forță majoră este aflat la aprecierea suverană a instanței de judecată.

Putem spune că avizul de forță majoră creează o prezumție relativă de forță majoră. Întrucât această prezumție relativă de forță majoră nu este prevăzută de lege, nu avem de-a face cu o prezumție legală, ci cu o prezumție judiciară relativă (lăsată la aprecierea instanței).

Certificatul de situație de urgență reprezintă, de asemenea, un simplu mijloc de probă (înscris), care poate fi combătut prin alte mijloace de probă de către partea căreia li se opune.

Legătura dintre cazul de forță majoră și obținerea certificatului de situație de urgență este redată în cuprinsul art. X alin. (3) din O.U.G. 29/2020: „Se prezumă a constitui caz de forță majoră, în sensul prezentei ordonanțe, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă și inevitabilă la care se referă art. 1351 alin. 2 din Codul Civil , care rezultă dintr-o acțiune a autorităților în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea și combaterea pandemiei determinate de infecția coronavirusului COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici și mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situație de urgență. Prezumția poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă”.

Așadar, certificatul de situație de urgență creează, în contextul art. X alin. (3) din O.U.G. 29/2020, o prezumție relativă de existență a forței majore. Ca atare, vorbim despre o prezumție legală relativă. Însă această prezumție trebuie avută în vedere în ceea ce privește IMM-urile, întrucât O.U.G. 29/2020 are în vedere aceste tipuri de entități.

În ceea ce privește certificatul de situație de urgență, întrucât se eliberează pe baza declarației pe proprie răspundere a solicintatului, se poate ajunge la atragerea răspunderii solicintatului pentru inacuratețea declarațiilor: răspundere fiscală (pentru restituirea facilităților), civilă (pentru daune) și chiar penală (pentru fals în declarații).

Ce sunt prezumțiile?

Prezumţiile sunt consecinţele pe care legea sau judecătorul le trage dintr-un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut. Potrivit art. 328 și 329 din Codul de procedură civilă, există două tipuri de prezumții: legale și judiciare. 

  • Prezumţia legală scuteşte de dovadă pe acela în folosul căruia este stabilită în tot ceea ce priveşte faptele considerate de lege ca fiind dovedite. Cu toate acestea, partea căreia îi profită prezumţia trebuie să dovedească faptul cunoscut, vecin şi conex, pe care se întemeiază aceasta. Prezumţia legală poate fi înlăturată prin proba contrară, dacă legea nu dispune altfel. 
  • În cazul prezumţiilor lăsate la luminile şi înţelepciunea judecătorului (prezumţiile judiciare), acesta se poate întemeia pe ele numai dacă au greutate şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins; ele, însă, pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.

Din această perspectivă, un certificat de situație de urgență poate fi mai solid în dovedirea unui caz de forță majoră pentru un IMM (fiind simplificată misiunea de dovedire a forței majore). Pentru ceilalți operatori, pentru care nu există opțiunea obținerii unui CSU, există varianta solicitării avizului de forță majoră.

Cum pot fi atacate avizul de forță majoră și certificatul de situație de urgență?

Avizele de forță majoră:

ÎNTRUCÂT:

  • Reprezintă simple mijloace de probă;
  • Nu sunt acte emise în exercițiul autorităţii publice, ci sunt întocmite exclusiv pentru un interes privat: ICCJ, Dosar nr. 9702/2/2011, Decizia nr. 2675/2012;
  • Reprezintă un simplu aviz, o „părere” a acestei instituții cu privire la situația de fapt expusă de debitor, ca urmare a unei analize (sumare). „Avizul este o părere, iar conform dispoziţiilor legii, C.C.I.R. nu stabileşte definitiv existenta forţei majore și a efectelor acesteia asupra obligațiilor comerciale interne și internaţionale, ci avizează aceste aspecte” – Curtea de Apel Bucureşti, in Sentinţa civila nr. 4475/03.07.2012;
  • Un act constatator, care nu are efecte de sine-stătătoare (respectiv nu creează, modifică sau stinge raporturi juridice). „Caracterul de act constatator este întemeiat câtă vreme prin acesta nu au fost create, modificate ori stinse raporturi juridice având în vedere că nu poate fi identificat vreun efect de sine stătător pe care acesta l-a produs, din perspectiva dispoziţiilor legale aplicabile în materia obligaţiilor născute din contracte, referitoare la aspectele legate de neexecutarea acestor obligaţii” – Curtea de Apel București, prin Sentința civilă nr. 5752/26.09.2012;

Notă: Unele instanțe de judecată au calificat Avizul de FM ca fiind act administrativ (ca act unilateral cu caracter individual sau normativ) emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizarii executării legii sau a executarii în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice. În motivarea acestei opinii, se susține că activitatea de avizare a cauzelor de forță majoră a fost autorizată de lege în vederea satisfacerii interesului legitim public, constând în atestarea evenimentelor de forță majoră și determinarea efectelor lor asupra obligațiilor contractuale – Curtea de Apel Iași, Sentinta 226/CA/16.12.2009,

REZULTĂ CĂ:

  • Sunt exceptate de la controlul judecătoresc pe calea contenciosului administrativ – Decizia nr. 2675 din data de 30 mai 2012 pronunţată în recurs de Secţia de contencios adminsitrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie având ca obiect suspendarea executării Rezoluţiei Biroului de conducere al Camerei de Comerţ şi Industrie a României prin care s-a dispus retragerea unui aviz de existenţă a cazului de forţă majoră;
  • Se pot infirma prin probe contrare, dar nu se pot ataca în mod direct. Nu se poate solicita, pe calea unei acțiuni în nulitate relativă sau absolută, anularea sau constatarea nulității unui aviz de forță majoră. În schimb, dacă unui partener contractual i se opune un aviz de forță majoră, acesta poate cere în instanță executarea contractului. Partea care invocă forța majoră va prezenta în instanță avizul de forță majoră, iar cocontractantul va combate această apărare și va putea demonstra, prin alte mijloace de probă, că nu sunt îndeplinite condițiile forței majore și că se impune să se execute contractul. Așadar, pe calea acestei acțiuni în realizare, se vor putea aduce argumentele în combaterea avizului de forță majoră.

Certificatele de situație de urgență:

ÎNTRUCÂT:

  • Ne confruntăm cu o noutate legislativă și nu există practică judecătorească și nici opinii unitare în ceea ce privește natura juridică a certificatelor de situație de urgență;
  • Certificatele de situație de urgență reprezintă, și ele, simple mijloace de probă (chiar dacă au în vedere relația cu autoritățile publice),

Este rezonabil să se considere că, pentru de identitate de rațiune cu situația avizelor de forță majoră, nici certificatele de situație de urgență nu pot fi atacate separat (în contencios administrativ sau pe calea unei acțiuni în nulitate relativă sau absolută), ci pot fi doar combătute prin alte mijloace de probă în cadrul unei acțiuni în realizare (precum acțiunea în executarea unui contract). Se vor face distincțiile corespunzătoare atunci când ne aflăm în situația unui certificat de situație de urgență care a fost emis pe baza unei declarații pe proprie răspundere care s-a dovedit a fi falsă (fals în declarații). 

Cât costă avizele de forță majoră și certificatele de situație de urgență?

Avizele de forță majoră se eliberează contra unui tarif, fiind posibile anumite reduceri acordate pe perioada situației de urgență.

Certificatele de situație de urgență se eliberează gratuit.

Care este procedura de eliberare a avizelor de forță majoră și a certificatelor de situație de urgență?

Avizele de forță majoră se eliberează după analiza de către autoritatea emitentă a unui întreg set de documente justificative. Așadar, raportul juridic (contractul) în cauză trece prin filtrul autorității emitente. Cu toate acestea, avizele de forță majoră nu reprezintă o probă absolută, ci pot fi contestate.

Certificatele de situație de urgență se eliberează pe baza declarației pe propria răspundere a solicitantului, care se depune împreună cu documentele justificative, exclusiv online, pe platforma dedicată. Așadar, situațiile certificate prin certificatele de situație de urgență nu trec prin filtrul autorității emitente. Într-adevară, ulterior emiterii certificatelor de situație de urgență, se pot desfășura acțiuni de inspecţie şi control de către organele abilitate. Acestea vor verifica inclusiv documentele care au stat la baza emiterii declaraţiei pe propria răspundere de către solicitanţi. În ipoteza identificării vreunor suspiciuni rezonabile privind obţinerea certificatelor de situație de urgență cu nerespectarea dispoziţiilor legale incidente ori prin neatestarea situaţiei reale de drept şi/sau de fapt a solicitantului, se sesizează organele abilitate în vederea stabilirii măsurilor, potrivit competenţelor. Se vor putea antrena răspunderi administrative, civile sau penale.

Mai mult decât atât, certificatele de situație de urgență nu privesc raporturi juridice concrete (contracte), ci activitatea unei societăți în ansamblul său.

Etichete: analize coronavirus

Comentarii

Lasă un răspuns