contact@lawsome.ro

Select Language: EN | RO

Care este sfera de aplicare a dispozițiilor art. X din O.U.G. nr. 29/2020?

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 29/2020 privind unele măsuri economice şi fiscal-bugetare a fost adoptată în contextul stării de urgență și prevederile sale trebuie interpretate în acest context. În pofida faptului că art. 30 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative impune ca ordonanțele de urgență să aibă, ca instrument de prezentare și motivare, o notă de fundamentare, O.U.G. nr. 29/2020 nu a avut la bază o astfel de notă de fundamentare. Cu toate acestea, trebuie observat că, spre deosebire de alte ordonanțe de urgență ale Guvernului, aceasta conține un amplu preambul.

În cadrul preambulului O.U.G. nr. 29/2020, sunt explicate vremurile economice și impactul acestora asupra operatorilor economici, raționamentele adoptării acestui act normativ și scopul normelor adoptate. Astfel, aproape în fiecare paragraf al preambulului O.U.G. nr. 29/2020, se face referire la întreprinderile mici și mijlocii, spunându-se că IMM-urile reprezintă coloana vertebrală a economiei, că este imperios necesar să se asigure lichiditatea acestora și să li se acorde un moratoriu legal și că este esențial să nu se abandoneze raporturile contractuale, ci trebuie ca acestea să fie renegociate și adaptate acestor noi condiții vitrege :

  • „întreprinderile de toate tipurile se pot confrunta cu o lipsă severă de lichiditate. […] Acest lucru este valabil, în special, pentru IMM-uri” ;
  • „se impune o acţiune decisivă şi cu un impact ridicat pentru asigurarea lichidităţii IMM-urilor pe perioada în care se manifestă efectele COVID-19” ;
  • „prin măsurile impuse de autorităţi pentru prevenirea răspândirii COVID-19 şi realizarea managementului consecinţelor unele dintre categoriile afectate vor fi întreprinderile mici şi mijlocii – persoane fizice întreprinzători şi societăţi de dimensiuni reduse -, care reprezintă coloana vertebrală nu doar a economiei româneşti, ci şi a pieţei unice europene” ;
  • „este imperios necesar ca micile afaceri să beneficieze de sprijin suplimentar, de o perioadă de moratoriu (legal), în special în privinţa serviciilor esenţiale care le condiţionează continuarea activităţii” ;
  • „în contextul dat, în care obligaţiile contractuale nu mai pot fi executate să vizeze nu abandonarea raporturilor contractuale, ci renegocierea şi adaptarea la aceste condiţii vitrege” ;
  • „se impune o acţiune decisivă cu un impact ridicat pentru asigurarea lichidităţii IMM-urilor”.

Așadar, acestea sunt principiile care trebuie să guverneze interpretarea O.U.G. nr. 29/2020, deci inclusiv a prevederilor art. X din aceasta.

Art. X alin. (1) din O.U.G. nr. 29/2020 oferă IMM-urilor o opțiune în plus față de prevederile Codului civil, opțiune care poate îngreuna uneori situația IMM-urilor după încetarea stării de urgență

(1) Pe durata stării de urgenţă, întreprinderile mici şi mijlocii, astfel cum sunt definite de Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, cu modificările şi completările ulterioare 1, care şi-au întrerupt activitatea total sau parţial în baza deciziilor emise de autorităţile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgenţă decretate 2 şi care deţin certificatul de situaţie de urgenţă emis de Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri 3, beneficiază de amânarea la plată pentru serviciile de utilităţi – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice şi de internet 4, precum şi de amânarea la plată a chiriei pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare 5.

1 + 2 + 3 = IMM-urile care dețin certificat de situație de urgență de tip 1 (albastru)

4 + 5 = beneficiul suplimentar opțional al amânării plății utilităților și chiriei (pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare).

„Amânarea” nu reprezintă o suspendare, ci pur și simplu o „mutare” a scadenței: utilitățile și chiria vor deveni scadente după încetarea stării de urgență, fără penalități. Așadar, IMM-ului debitor îi va fi îngreunată situația, fiind obligat să plătească (la aceeași dată) atât utilitățile și chiria curentă, cât și pentru lunile din urmă. Dacă soluția amânării nu avantajează IMM-ul, va putea apela la remediile oferite de Codul civil, respectiv: suspendarea plății, invocarea forței majore sau a impreviziunii, cu dovedirea condițiilor impuse de Codul civil pentru fiecare situație în parte. Dacă debitorul IMM nu reusește să dovedească aceste condiții, îi rămâne varianta amânării.

Deși plata utilităților se face, de regulă, în funcție de consumul efectiv al utilităților (apă, curent, gaze), există situații când utilitățile trebuie plătite și atunci când activitatea este întreruptă (cum ar fi abonamentele fixe de internet). Așadar, amânarea lor poate să fie utilă.

Plata chiriei este mai problematică, întrucât aceasta este, de multe ori, fixă (desigur, există și situația în care părțile au stabilit un mecanism contractual de determinare a chiriei în funcție de mai mulți factori, printre care și încasările, sau au stabilit chiar o chirie mixtă cu o parte fixă și o parte variabilă). În cazul în care locatorul nu mai poate pune spațiul la dispoziția locatarului, pentru a-l folosi conform destinației avute în vedere, atunci locatarul va putea să ceară reducere proporțională a chiriei sau chiar rezilierea contractului de închiriere, în temeiul art. 1818 din Codul civil. De asemenea, contractul poate să și înceteze de drept dacă bunul nu mai poate fi folosit potrivit destinaţiei stabilite, potrivit aceluiași articol. Cu toate acestea, nu poate fi exclusă situația în care, deși s-a întrerupt total sau parțial activitatea desfășurată de locatar, spațiul este pus în continuare la dispoziția locatarului, iar acesta îl poate folosi pentru scopurile conexe activității sale, cum ar fi: depozitarea mărfurilor care fac obiectul livrărilor la domiciliul clientului, realizarea inventarului anual, organizarea rafturilor și a depozitului etc. De la caz la caz, se va putea evalua dacă se impune o amânare a plății chiriei, o diminuare a chiriei, o reeșalonare a chiriei, o suspendare a contractului sau alte remedii legale sau contractuale.

Art. X alin. (2) din O.U.G. nr. 29/2020 derogă de la prevederile Codului civil și protejează IMM-urile prin aceea că situația de forță majoră în care se află cocontractanții IMM-urilor poate fi invocată doar după ce se renegociază contractul cu IMM-ul în cauză

(2) Prin derogare de la alte dispoziţii legale 1, în contractele în derulare, altele decât cele prevăzute la alin. (1) 2, încheiate de întreprinderile mici sau mijlocii prevăzute la alin. (1), poate fi invocată forţa majoră împotriva acestora 3 numai după încercarea, dovedită cu înscrisuri comunicate între părţi prin orice mijloc, inclusiv prin mijloace electronice, de renegociere a contractului, pentru adaptarea clauzelor acestora cu luarea în considerare a condiţiilor excepţionale generate de starea de urgenţă 4.

1 = prevedere derogatorie de la dispozițiile generale ale Codului civil, care prevăd că forța majoră poate fi invocată fără parcurgerea unei proceduri prealabile (4). Procedura renegocierii contractului, pentru adaptarea clauzelor, ar fi fost, altfel, specifică instituției impreviziunii, potrivit Codului civil.

2 + 3 = domeniul de aplicare : (i) alte contracte decât utilități și chirie (spre exemplu, contracte de furnizare, contracte de prestări de servicii, contracte de antrepriză etc.) și (ii) doar contracte încheiate de IMM-uri în calitate de creditori, în care cocontractantul unui IMM (care este debitor al unei obligații) invocă forța majoră pentru a se exonera de această obligație, deci invocă forța majoră împotriva unui IMM.

4 = condiția în care cocontractantul unui IMM (spre exemplu, un debitor din categoria marilor companii) se poate exonera de obligația asumată prin invocarea forței majore este ca acest cocontractant să îi fi solicitat IMM-ului renegocierea și adaptarea contractului (similar impreviziunii). Această condiție este aplicabilă și când ambele părți contractuale sunt IMM-uri, întrucât invocarea forței majore de către oricare dintre părți s-ar face împotriva unui IMM.

Art. X alin. (3) din O.U.G. nr. 29/2020 instituie o prezumție legală relativă de forță majoră în favoarea IMM-urilor care dețin un certificat de situație de urgență

 (3) Se prezumă a constitui caz de forţă majoră, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, împrejurarea imprevizibilă, absolut invincibilă şi inevitabilă la care se referă art. 1.351 alin. (2) din Codul civil  1, care rezultă dintr-o acţiune a autorităţilor în aplicarea măsurilor impuse de prevenirea şi combaterea pandemiei determinate de infecţia cu coronavirusul COVID-19, care a afectat activitatea întreprinderii mici şi mijlocii, afectare atestată prin certificatul de situaţie de urgenţă 1. Prezumţia poate fi răsturnată de partea interesată prin orice mijloc de probă 3. Caracterul imprevizibil se raportează la momentul naşterii raportului juridic afectat 4. Nu vor fi imprevizibile măsurile luate de autorităţi în conformitate cu actul normativ care a instituit starea de urgenţă 5.

= o prezumție legală relativă nou instituită ca urmare a situației generate de pandemie. Certificatul de situație de urgență privește activitatea (business-ul) unei societăți și nu privește contracte anume încheiate de către societate. De aceea, este necesară dovedirea tuturor condițiilor forței majore potrivit Codului civil. Pentru a ușura dovedirea îndeplinirii acestor condiții, s-a reglementat această prezumție. Prezumția nu poate fi extinsă și pentru dovedirea impreviziunii.

2 = domeniul de aplicare: IMM-urile care au obținut un certificat de situație de urgență. Din formularea textului, rezultă că ar putea fi vorba atât despre un certificat de situație de urgență de tip 1 (albastru), emis pentru operatorii a căror activitate a fost întreruptă total sau parțial ca urmare a deciziilor autorităților, cât și spre un certificat de situație de urgență de tip 2 (galben), emis pentru operatorii care dovedesc diminuarea încasărilor sau a veniturilor cu 25% față de media lunilor ianuarie și februarie 2020. Cu toate acestea, ar fi rezonabil ca forța majoră să se poată invoca mai degrabă în situația certificatelor de tip 1 (albastre), unde operatorilor li s-a întrerupt total sau parțial activitatea.

3 = se determină caracterul relativ al prezumției legale de existență a forței majore, în sensul că se răstoarnă sarcina probei. Cel interesat va trebui să dovedească faptul că, de fapt, nu a intervenit forța majoră. În sensul art. 328 din Codul de procedură civilă, certificatul de forță majoră va constitui acel fapt cunoscut, vecin și conex. Potrivit acestui articol: „(1) Prezumţia legală scuteşte de dovadă pe acela în folosul căruia este stabilită în tot ceea ce priveşte faptele considerate de lege ca fiind dovedite. Cu toate acestea, partea căreia îi profită prezumţia trebuie să dovedească faptul cunoscut, vecin şi conex, pe care se întemeiază aceasta. (2) Prezumţia legală poate fi înlăturată prin proba contrară, dacă legea nu dispune altfel”. Proba contrară va putea fi făcută în cadrul litigiului cu IMM-ul, respectiv în cadrul unei acțiuni în realizare (în executarea obligațiilor contractuale).

Această prezumție legală relativă nu poate fi extinsă pentru non-IMM-uri. Aceștia ar putea beneficia de anumite prezumții relative de forță majoră, în anumite condiții, însă judiciare (nu legale). Potrivit art. 329 din Codul de procedură civilă – Prezumţiile judiciare: „În cazul prezumţiilor lăsate la luminile şi înţelepciunea judecătorului, acesta se poate întemeia pe ele numai dacă au greutate şi puterea de a naşte probabilitatea faptului pretins; ele, însă, pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori”.

4 = se reiterează cerința imprevizibilității evenimentului de forță majoră. Acesta se analizează prin raportare la momentul nașterii raportului juridic, adică momentul încheierii contractului. Contractele încheiate după declararea stării de urgență prin Decretul nr. 195/2020 nu vor putea fi afectate de forță majoră, întrucât dispare caracterul imprevizibil al evenimentului. De asemenea, nu vor putea fi exonerate obligațiile rezultând din contractele încheiate după ce s-a aflat în mod public despre faptul că va fi declarată starea de urgență. În plus, este discutabil dacă va putea fi invocată forța majoră, din perspectiva imprevizibilității, contractele încheiate după declararea epidemiei în România, respectiv a pandemiei. Desigur, părțile contractuale pot să prevadă că forța majoră operează, totuși, și în aceste condiții, prevalând, într-un astfel de caz, voința părților.

Posibilitatea concretă a părților de a prevedea un eveniment se apreciază ținând cont de cerințele specifice fiecărui tip de activitate în parte (cunoscut fiind faptul că un profesionist răspunde pentru o diligență sporită față de un neprofesionist sau că diligența într-un contract neremunerat poate fi mai scăzută decât într-un contract remunerat).

5 = declararea faptului că măsurile autorităților per se nu îndeplinesc cerința forței majore de a fi imprevizibile, prin raportare la Decretul nr. 195/2020. Altfel spus, simpla declarare a stării de urgență prin Decretul nr. 195/2020 nu este suficientă pentru a trage concluzia existenței unui caz de forță majoră, ci dimpotrivă : trebuie îndeplinite toate condițiile forței majore reglementate de Codul civil. Ceea ce s-a simplificat prin acest alineat nu sunt condițiile forței majore (și anume de a fi un eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil), ci sarcina probei: IMM-urile care dețin certificatul de situație de urgență nu mai fac dovada îndeplinirii condițiilor, ci sarcina probei este răsturnată, în sensul că cel care o contestă trebuie să facă dovada neîndeplinirii condițiilor forței majore.

Prin aceste două ultime teze ale alin. (3) din art. X din O.U.G. 29/2020, doar se reiterează anumite condiții ale forței majore din dreptul comun (reglementate de Codul civil).

Art. X alin. (3) din O.U.G. nr. 29/2020 exonerează IMM-urile care dețin certificate de situație de urgență de tip 1 (albastre) de la plata penalităților

(4) Penalităţile stipulate pentru întârzieri în executarea obligaţiilor decurgând din contractele încheiate cu autorităţile publice de către întreprinderile mici şi mijlocii prevăzute la alin. (1) nu se datorează pentru durata stării de urgenţă.

Formularea textului trimite la alin. (1) al art. X, care se referă la IMM-urile care şi-au întrerupt activitatea total sau parţial în baza deciziilor emise de autorităţile publice competente, potrivit legii, pe perioada stării de urgenţă decretate şi care deţin certificatul de situaţie de urgenţă, deci care dețin certificate de situație de urgență de tip 1 (albastre).

Altfel spus, în contractele încheiate cu autorităţile publice, IMM-urile care dețin certificate de situație de urgență de tip 1 (albastre) vor beneficia de o facilitate similară alin. (1) al art. X, respectiv amânarea executării obligațiilor. Pentru a solicita suspendarea obligațiilor contractuale, pentru a invoca forța majoră sau impreviziunea, se vor observa condițiile edictate de Codul civil (și de convenția părților, dacă este cazul).

Art. X alin. (5) – (8) din O.U.G. nr. 29/2020 exonerează avocații, notarii publici și executorii judecătorești – aparent care dețin certificate de situație de urgență de tip 2 (galbene) – de la plata utilităților și a chiriei pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare

 (5) Dispoziţiile alin. (1) sunt aplicabile, în mod corespunzător , şi pentru următoarele profesii care îndeplinesc servicii de interes public: formele de exercitare a profesiei de notar public, formele de exercitare a profesiei de avocat şi formele de organizare a activităţii profesiei de executor judecătoresc, a căror activitate este afectată direct prin măsurile dispuse de autorităţile publice, pentru prevenirea şi combaterea pandemiei determinate de infecţia cu coronavirusul COVID-19. Criteriile pe baza cărora sunt stabiliţi beneficiarii acestei măsuri se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(6)Membrii profesiilor prevăzute la alin. (5) sunt obligaţi ca, pe perioada instituirii stării de urgenţă, să ia, cu observarea regulilor de disciplină sanitară şi a celorlalte măsuri de protecţie şi prevenţie stabilite de autorităţile competente ca urmare a instituirii stării de urgenţă, măsurile necesare în vederea asigurării continuităţii activităţii. Nerespectarea acestei obligaţii constituie abatere disciplinară care se sancţionează cu excluderea din profesie, în condiţiile şi cu procedura stabilite de legislaţia în vigoare, aplicabile fiecărei profesii.

(7)Salariaţii formelor de exercitare a profesiilor menţionate la alin. (5) care refuză îndeplinirea sarcinilor de serviciu asumate prin contractul individual de muncă şi din acest motiv nu se poate asigura desfăşurarea în condiţii optime a activităţii, respectiv continuarea activităţii în cadrul formelor de exercitare a profesiilor menţionate nu vor avea acces la beneficiile de asistenţă socială sau la alte facilităţi ce vor fi acordate pe durata stării de urgenţă.

(8)Organele de conducere ale profesiilor prevăzute la alin. (5) vor lua măsurile necesare în vederea coordonării activităţii membrilor profesiei pe perioada instituirii stării de urgenţă, vor verifica respectarea obligaţiilor prevăzute la alin. (6) şi vor dispune măsurile prevăzute de legislaţia în vigoare.

Domeniul de aplicare: avocații, notarii publici, executorii judecătorești (nu sunt enumerați și practicienii în insolvență sau alte categorii de profesioniști). Având în vedere că acestora nu li s-a întrerupt activitatea, ba din contră, au îndatorirea să asigure continuitatea serviciului îndeplinit (sub sancțiunea excluderii din profesie), vor putea să obțină un certificat de situație de urgență de tip 2 (galben).

În ceea ce privește această categorie de profesioniști, se pune problema dacă sunt necesare, într-adevăr, certificatele de situație de urgență pentru accesarea acestor facilități. Formularea acestui alineat este că „Dispoziţiile alin. (1) sunt aplicabile, în mod corespunzător”, iar alin. (1) cere obligatoriu certificatul de situație de urgență. Așadar, alin. (5) pare că înlocuiește doar beneficiarul din alin. (1), restul prevederilor rămânând aplicabile. Cu toate acestea, vor exista dificultăți practice pentru aceste categorii profesionale de a solicita și obține certificate de situație de urgență, de vreme ce acestea se eliberează doar pe perioada stării de urgență: în cazul acestora, din perspectiva naturii activității îndeplinite, va fi o chestiune de probă a diminuării încasărilor sau veniturilor, întrucât aceștia pot încasa onorarii pentru servicii îndeplinite în trecut sau vor încasa în viitor onorariile pentru serviciile îndeplinite pe perioada stării de urgență.

Criteriile pe baza cărora sunt stabiliţi beneficiarii acestei măsuri se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

Art. X alin. (9) și (10) din O.U.G. nr. 29/2020 exonerează anumite cabinete ale medicilor de familie, cabinete stomatologice și federaţiile sportive naţionale şi cluburile sportive care deţin certificat de identitate sportivă similar situației avocaților, notarilor publici și executorilor judecătorești de la plata utilităților și a chiriei pentru imobilul cu destinaţie de sediu social şi de sedii secundare

 (9) De dispoziţiile alin. (1) beneficiază cabinetele medicilor de familie şi cabinetele stomatologice în care îşi desfăşoară activitatea, în orice formă, cel mult 20 de persoane şi a căror activitate este afectată direct prin măsurile dispuse de autorităţile publice, pentru prevenirea şi combaterea pandemiei determinate de infecţia cu coronavirusul COVID-19. Criteriile pe baza cărora sunt stabiliţi beneficiarii acestei măsuri se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(10) De dispoziţiile alin. (1) beneficiază federaţiile sportive naţionale şi cluburile sportive care deţin certificat de identitate sportivă şi a căror activitate este afectată direct prin măsurile dispuse de autorităţile publice pentru prevenirea şi combaterea pandemiei determinate de infecţia cu coronavirusul COVID-19. Criteriile pe baza cărora sunt stabiliţi beneficiarii acestei măsuri se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

Leave a Reply